Hoàn thiện khung pháp lý về quảng cáo thương mại trong nền kinh tế truyền thông

1. Đặt vấn đề
Khái niệm quảng cáo được quy định tại khoản 1 Điều 2 Luật Quảng cáo năm 2018: “Quảng cáo là việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ được giới thiệu, trừ tin thời sự; chính sách xã hội; thông tin cá nhân”. Và “Quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình” theo Điều 102 Luật Thương mại năm 2019. Theo cách hiểu thông thường, đối tượng của hoạt động quảng cáo có thể là hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ có khả năng mang lại lợi nhuận cho tổ chức, cá nhân hoặc các dịch vụ, thông tin nhằm thực hiện một mục tiêu chính trị, văn hoá, xã hội nào đó. Khi nói về quảng cáo hoạt động kinh doanh của thương nhân thường gắn với mục đích sinh lợi và do đó, có bản chất là hoạt động quảng cáo thương mại. Tuy nhiên, trong pháp luật quảng cáo hiện hành, việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi cũng được coi là hoạt động quảng cáo và tuân thủ pháp luật về quảng cáo. Do đó, ở mọi góc độ, quảng cáo thương mại luôn được hiểu là một loại hoạt động quảng cáo, có nội dung quảng bá về thương nhân và hàng hoá, dịch vụ kinh doanh của thương nhân. Như vậy, quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân, là việc thương nhân sử dụng các phương tiện truyền thông để giới thiệu với khách hàng về sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình. Một mặt, hoạt động quảng cáo thương mại có ý nghĩa quan trọng trong việc cung cấp cho khách hàng - người tiêu dùng những thông tin cần thiết về các sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ trên thị trường, qua đó thúc đẩy công việc kinh doanh của thương nhân có hiệu quả. Mặt khác, hoạt động quảng cáo thương mại cũng có thể tác động xấu đến lợi ích của người tiêu dùng và tạo ra sự cạnh tranh kinh doanh không lành mạnh trong nền kinh tế. Đây là cơ sở cho phép áp dụng các quy định pháp luật về quảng cáo nói chung và các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại nói riêng.
Tuy nhiên, khung pháp lý về hoạt động quảng cáo nói chung và quảng cáo thương mại nói riêng là một xâu chuỗi các quy định pháp lý rất phức tạp do nhiều cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành và cần nhiều các văn bản hướng dẫn để thực hiện quảng cáo thương mại một cách có hiệu lực và hiệu quả cao hơn. Các văn bản pháp quy chủ yếu về quảng cáo thương mại hiện nay gồm: Luật Thương mại số: 36/2005/QH11 ngày 14/6/2005, Luật Quản lý ngoại thương số: 05/2017/QH14 ngày 12/6/2017, Luật Phòng, Chống tác hại của rượu, bia số: 44/2019/QH14 ngày 14/6/2019; Luật Quảng cáo số: 16/2012/QH13 ngày 21/6/2012, Luật số: 35/2018/QH14 ngày 20/11/2018 sửa đổi, bổ sung một số điều của 37 Luật có liên quan đến quy hoạch; Luật Đất đai số: 45/2013/QH13 ngày 29/11/2013; Luật Giao dịch điện tử số: 51/2005/QH11 ngày 29/11/2005; Luật Công nghệ thông tin số: 67/2006/QH11 ngày 29/6/2006[4]; Luật An ninh mạng số: 24/2018/QH14 ngày 12/6/2018; Luật doanh nghiệp số: 59/2020/QH14 ngày 17/6/2020; Luật các Tổ chức tín dụng số: 47/2010/QH12 ngày 16/6/2010; Luật số: 17/2017/QH14 ngày 20/11/2017 sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng; Luật Cạnh tranh số: 23/2018/QH14 ngày 12/6/2018; Bộ luật Dân sự số: 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015; Bộ luật Hình sự số: 100/2015/QH13 ngày 27/11/2015[5]; Nghị định số: 181/2013/NĐ-CP ngày 14/11/2013 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Quảng cáo; Nghị định số: 54/2017/NĐ-CP ngày 08/5/2017 quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Dược; Nghị định số: 123/2018/NĐ-CP ngày 17/9/2018 sửa đổi, bổ sung một số Nghị định quy định về điều kiện đầu tư, kinh doanh trong lĩnh vực nông nghiệp; Nghị định số: 11/2019/NĐ-CP ngày 30/01/2019 sửa đổi, bổ sung một số điều của các Nghị định có quy định thủ tục hành chính liên quan đến yêu cầu nộp bản sao giấy tờ có công chứng, chứng thực thuộc phạm vi chức năng quản lý của Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch; Nghị định số: 38/2021/NĐ-CP ngày 29/3/2021 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực văn hoá và quảng cáo; Thông tư số:10/2013/TT-BVHTTDL ngày 06/12/2013 quy định chi tiết và hướng dẫn thực hiện một số điều của Luật Quảng cáo và Nghị định số: 181/2013/NĐ-CP ngày 14/11/2013 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Quảng cáo; Thông tư số: 09/2015/TT-BYT ngày 25/5/2015 quy định về xác nhận nội dung quảng cáo đối với sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt thuộc lĩnh vực quản lý của Bộ Y tế; Thông tư số: 04/2016/TT-BCT ngày 06/6/2016 sửa đổi, bổ sung một số Thông tư của Bộ trưởng Bộ Công thương về thủ tục hành chính trong lĩnh vực thương mại điện tử, hóa chất, sản xuất kinh doanh rượu, nhượng quyền thương mại, hoạt động mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa, năng lượng, an toàn thực phẩm và điện lực; Thông tư số: 04/2018/TT-BXD ngày 20/5/2018 ban hành quy chuẩn kỹ thuật quốc gia về xây dựng và lắp đặt phương tiện quảng cáo ngoài trời, Văn bản hợp nhất số: 603/VBHN-BVHTTDL ngày 21/02/2019 quy định chi tiết 1 số điều của Luật Quảng cáo.v.v.
2. Các quy định của pháp luật về quảng cáo thương mại ở Việt Nam hiện nay
Các quy định của Luật Thương mại năm 2019, Luật Quảng cáo năm 2018, Nghị định số 181/2013/NĐ-CP ngày 14/11/2013 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Quảng cáo, Nghị định số 38/2021/NĐ-CP ngày 29/3/2021 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực văn hoá và quảng cáo, các bộ, trong đó Bộ Văn hoá, Truyền thông và Du lịch đã có các thông tư hướng dẫn thi hành. Quảng cáo thương mại được quy định từ Điều 102 đến Điều 116 Luật Thương mại năm 2019, hoạt động quảng cáo được quy định từ Điều 17 đến Điều 41 Luật Quảng cáo năm 2018 và được hướng dẫn chi tiết tại Thông tư số: 10/2013/TT-BVHTTDL ngày 06/12/2013 như sau:
Thứ nhất, chủ thể có quyền quảng cáo thương mại. Thương nhân Việt Nam, chi nhánh của thương nhân Việt Nam, chi nhánh của thương nhân nước ngoài được phép hoạt động thương mại tại Việt Nam có quyền quảng cáo về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình hoặc thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thực hiện việc quảng cáo thương mại cho mình. Văn phòng đại diện của thương nhân không được trực tiếp thực hiện hoạt động quảng cáo thương mại. Trong trường hợp được thương nhân ủy quyền, văn phòng đại diện có quyền ký hợp đồng với thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thương mại để thực hiện quảng cáo cho thương nhân mà mình đại diện. Thương nhân nước ngoài muốn quảng cáo thương mại về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình tại Việt Nam phải thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thương mại Việt Nam thực hiện. Như vậy, thương nhân Việt Nam, Chi nhánh của thương nhân Việt Nam, chi nhánh thương nhân nước ngoài được phép hoạt động thương mại tại Việt Nam đều có quyền tự mình quảng cáo hoặc thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thực hiện việc quảng cáo thương mại cho mình. Còn đối với văn phòng đại diện của thương nhân và thương nhân nước ngoài thì quyền quảng cáo thương mại bị thu hẹp hơn, đó là không được phép trực tiếp quảng cáo mà phải thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo để quảng cáo hàng hóa, dịch vụ của mình. Đây là yếu tố cho phép phân biệt quảng cáo thương mại với các hoạt động thông tin, cổ động do cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức xã hội thực hiện nhằm tuyên truyền về đường lối, chủ trương, chính sách kinh tế - xã hội của Đảng và Nhà nước.
Thứ hai, điều kiện quảng cáo thương mại. Quảng cáo về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ phải có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Quảng cáo cho các loại sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ phải có các tài liệu chứng minh về sự hợp chuẩn, hợp quy của sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ theo quy định của pháp luật. Quảng cáo tài sản mà pháp luật quy định tài sản đó phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng thì phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản. Quảng cáo cho sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt phải đảm bảo các điều kiện sau đây: (i) Quảng cáo thuốc được phép quảng cáo theo quy định của pháp luật về y tế; phải có giấy phép lưu hành tại Việt Nam đang còn hiệu lực và tờ hướng dẫn sử dụng do Bộ Y tế phê duyệt; (ii) Quảng cáo mỹ phẩm phải có phiếu công bố sản phẩm mỹ phẩm theo quy định của pháp luật về y tế; (iii) Quảng cáo hóa chất, chế phẩm diệt côn trùng, diệt khuẩn dùng trong lĩnh vực gia dụng và y tế phải có giấy chứng nhận đăng ký lưu hành do Bộ Y tế cấp; (iv) Quảng cáo sữa và sản phẩm dinh dưỡng dùng cho trẻ nhỏ không thuộc quy định tại khoản 4 Điều 7 của Luật Quảng cáo phải có giấy chứng nhận tiêu chuẩn, giấy chứng nhận vệ sinh an toàn thực phẩm đối với sản phẩm dinh dưỡng sản xuất trong nước; đối với sản phẩm dinh dưỡng nhập khẩu thì phải có giấy chứng nhận chất lượng sản phẩm của cơ quan có thẩm quyền của nước sản xuất và giấy phép lưu hành; (v) Quảng cáo thực phẩm, phụ gia thực phẩm phải có giấy chứng nhận đăng ký chất lượng vệ sinh an toàn đối với thực phẩm, phụ gia thực phẩm thuộc danh mục phải đăng ký chất lượng vệ sinh an toàn thực phẩm hoặc giấy tiếp nhận hồ sơ công bố tiêu chuẩn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với thực phẩm, phụ gia thực phẩm thuộc danh mục phải công bố tiêu chuẩn; (vi) Quảng cáo dịch vụ khám bệnh, chữa bệnh phải có giấy chứng nhận đủ tiêu chuẩn hành nghề do ngành y tế cấp theo quy định của pháp luật; (vii) Quảng cáo trang thiết bị y tế phải có giấy phép lưu hành đối với thiết bị y tế sản xuất trong nước hoặc giấy phép nhập khẩu đối với thiết bị y tế nhập khẩu; (viii) Quảng cáo thuốc bảo vệ thực vật, nguyên liệu thuốc bảo vệ thực vật, vật tư bảo vệ thực vật phải có giấy chứng nhận đăng ký thuốc bảo vệ thực vật. Quảng cáo sinh vật có ích dùng trong bảo vệ thực vật phải có giấy phép kiểm dịch thực vật do Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn cấp; (ix) Quảng cáo thuốc thú y, vật tư thú y phải có giấy phép lưu hành sản phẩm và bản tóm tắt đặc tính của sản phẩm; (xi) Quảng cáo phân bón, chế phẩm sinh học phục vụ trồng trọt, thức ăn chăn nuôi, chế phẩm sinh học phục vụ chăn nuôi phải có giấy chứng nhận chất lượng sản phẩm hoặc văn bản tự công bố chất lượng sản phẩm. Như vậy, khi tiến hành hoạt động quảng cáo, thương nhân thực hiện quảng cáo thương mại phải đáp ứng các điều kiện về quảng cáo; đặc biệt đối với sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ ảnh hưởng trực tiếp đến sức khỏe con người và môi trường thì tuỳ theo từng loại sản phẩm mà sẽ có những điều kiện riêng, nghiêm ngặt hơn so với những sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ khác.
Thứ ba, sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ của quảng cáo thương mại. Sản phẩm quảng cáo thương mại bao gồm những thông tin bằng hình ảnh, hành động, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng chứa đựng nội dung quảng cáo thương mại. Sản phẩm quảng cáo thương mại có chứa đựng cả nội dung và hình thức quảng cáo thương mại. Nội dung quảng cáo bao gồm những thông tin về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ mà chủ thể quảng cáo muốn được thể hiện nhằm thông báo, giới thiệu rộng rãi tới người tiêu dùng. Nội dung sản phẩm quảng cáo phải đảm bảo lành mạnh, đúng sự thật, không gây nhầm lẫn cho khách hàng. Do đó, thương nhân có quyền đăng ký bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với sản phẩm quảng cáo thương mại theo quy định của pháp luật. Nghiêm cấm sử dụng các sản phẩm quảng cáo chứa đựng thông tin so sánh trực tiếp giữa hoạt động kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ được quảng cáo với hoạt động kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ khác (trừ trường hợp so sánh với hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu công nghiệp); các sản phẩm quảng cáo có hình ảnh, âm thanh, cấu trúc... giống với sản phẩm quảng cáo của thương nhân khác, gây nhầm lẫn cho khách hàng; các sản phẩm quảng cáo có nội dung không đúng sự thật, tự khẳng định vị trí cao nhất của mình mà không có bằng chứng hợp lệ bằng văn bản.
Đối tượng của quảng cáo thương mại là hàng hoá, dịch vụ thuộc lĩnh vực kinh doanh của thương nhân. Để thực hiện chính sách kinh tế - xã hội của Nhà nước, luật pháp có những quy định cấm đoán hoặc hạn chế quảng cáo đối với một số hàng hoá, dịch vụ. Một số loại hàng hoá không bị cấm kinh doanh nhưng cũng có thể bị cấm quảng cáo như: thuốc lá, rượu mạnh, các sản phẩm hàng hoá chưa được phép lưu thông, dịch vụ thương mại chưa được phép thực hiện trên thị trường Việt Nam ở thời điểm quảng cáo. Đối với hàng hoá chưa nhập khẩu, dịch vụ thương mại chưa thực hiện tại Việt Nam, thương nhân được quyền quảng cáo để tiếp cận, gia nhập thị trường, nếu hàng hoá đó không thuộc diện bị cấm lưu thông hoặc chưa được phép lưu thông, dịch vụ thương mại đó không thuộc diện bị cấm thực hiện hoặc chưa được phép thực hiện tại thời điểm quảng cáo. Khi thực hiện quảng cáo, thương nhân phải đảm bảo tính chính xác, trung thực của những thông tin về hàng hoá, dịch vụ thương mại: quy cách, chất lượng, giá cả, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành.v.v..
Thứ tư, phương tiện quảng cáo thương mại bao gồm tất cả những phương tiện có khả năng truyền tải thông tin đến khách hàng: Báo chí; Trang thông tin điện tử, thiết bị điện tử, thiết bị đầu cuối và các thiết bị viễn thông khác; Các sản phẩm in, bản ghi âm, ghi hình và các thiết bị công nghệ khác; Bảng quảng cáo, băng-rôn, biển hiệu, hộp đèn, màn hình chuyên quảng cáo; Phương tiện giao thông; Hội chợ, hội thảo, hội nghị, tổ chức sự kiện, triển lãm, chương trình văn hoá, thể thao; Người chuyển tải sản phẩm quảng cáo, vật thể quảng cáo; Các phương tiện quảng cáo khác theo quy định của pháp luật. Vì vậy, để đảm bảo trật tự quản lý nhà nước trong quảng cáo thương mại, đảm bảo hài hoà lợi ích kinh tế, chính trị, văn hoá của tổ chức, cá nhân kinh doanh, của nhà nước, của khách hàng, pháp luật đã quy định một số giới hạn về diện tích quảng cáo, thời lượng chương trình quảng cáo, số lần quảng cáo v.v. đòi hỏi chủ thể quảng cáo thương mại phải thực hiện.
Thứ năm, hoạt động quảng cáo thương mại bị cấm. Khi tiến hành hoạt động quảng cáo, thương nhân cần lưu ý những hoạt động quảng cáo thương mại bị cấm, cụ thể: (i) Quảng cáo làm tiết lộ bí mật nhà nước, phương hại đến độc lập, chủ quyền, an ninh quốc gia và trật tự, an toàn xã hội; (ii) Quảng cáo có sử dụng sản phẩm quảng cáo, phương tiện quảng cáo trái với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và trái với quy định của pháp luật; (iii) Quảng cáo hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hoặc cấm quảng cáo; (iv) Quảng cáo thuốc lá, rượu có độ cồn từ 15 độ trở lên và các sản phẩm, hàng hóa chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép cung ứng trên thị trường Việt Nam tại thời điểm quảng cáo; (v) Lợi dụng quảng cáo thương mại gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, tổ chức, cá nhân; (vi) Quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình với hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cùng loại của thương nhân khác; (vii) Quảng cáo sai sự thật về một trong các nội dung số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, xuất xứ hàng hóa, chủng loại, bao bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của hàng hóa, dịch vụ; (viii) Quảng cáo cho hoạt động kinh doanh của mình bằng cách sử dụng sản phẩm quảng cáo vi phạm quyền sở hữu trí tuệ; sử dụng hình ảnh của tổ chức, cá nhân khác để quảng cáo khi chưa được tổ chức, cá nhân đó đồng ý; (ix) Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật.
3. Bất cập, hạn chế của những quy định pháp luật về quảng cáo thương mại trong nền kinh tế truyền thông ở Việt Nam hiện nay
Khi đi sâu nghiên cứu chi tiết những quy định pháp luật về hoạt động quảng cáo, quảng cáo thương mại trong nền kinh tế truyền thông hiện nay ở nước ta còn một số vấn đề bất cập, hạn chế và nguyên nhân của những bất cập, hạn chế đó như sau:
Thứ nhất, có quá nhiều văn bản pháp luật về quảng cáo, quảng cáo thương mại nên đã tạo nên sự khủng hoảng thừa của các văn bản, gây khó khăn trong việc lựa chọn văn bản áp dụng. Để điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại ngoài việc áp dụng các quy định của văn bản pháp luật chuyên ngành, còn phải áp dụng các quy định của văn bản pháp luật chung về quảng cáo và còn có các quy định của văn bản pháp luật có liên quan. Do đó, các văn bản pháp luật này đã gây không ít khó khăn trong việc tập hợp và áp dụng, dẫn chiếu nội dung, liên thông giữa các nội dung, điều luật trong văn bản, xem xét tính đồng bộ, thống nhất cũng như việc nhận diện tính ổn định, hiệu lực, hiệu quả của từng văn bản. Tất cả những vấn đề này đa phần là do những hạn chế về kỹ thuật lập pháp, khả năng nắm bắt nội dung của văn bản pháp luật chuyên ngành, của văn bản pháp luật chung và của văn bản pháp luật có liên quan, khả năng dự báo các quy định pháp luật, khả năng làm luật của một số Đại biểu Quốc hội, khả năng xây dựng nghị định của Chính phủ và kỹ năng ban hành thông tư của các bộ, cơ quan ngang bộ cũng như khung pháp lý về quảng cáo, quảng cáo thương mại không theo kịp với xu thế phát triển của nền kinh tế truyền thông. Vì vậy, một số quy định trong các văn bản pháp luật chưa đáp ứng được yêu cầu của nền kinh tế truyền thông hiện nay ở nước ta và hệ thống văn bản pháp luật về quảng cáo, đặc biệt là khung pháp lý về quảng cáo thương mại chưa thống nhất, đồng bộ, còn chồng chéo, mâu thuẫn hoặc chưa có quy định theo kịp thực tiễn nền kinh tế truyền thông và khó có khả năng số hoá hệ thống các văn bản pháp luật về quảng cáo nói chung và quảng cáo thương mại nói riêng.
Thứ hai, một số quy định của các văn bản luật chưa có sự liên thông, dẫn chiếu, chưa thống nhất, chưa đồng bộ hoặc trong các văn bản luật này chưa có quy định cụ thể về quảng cáo thương mại nên đã gây ra không ít khó khăn trong việc áp dụng hoặc áp dụng văn bản luật nào về quảng cáo thương mại. Điều này thể hiện rất rõ trong các trường hợp sau:
Quy định về xin cấp phép xây dựng công trình quảng cáo chưa thống nhất, đồng bộ hoặc chưa có quy định. Khoản 2 Điều 31 Luật Quảng cáo năm 2018 quy định: a) Xây dựng màn hình chuyên quảng cáo ngoài trời có diện tích một mặt từ 20 mét vuông (m2) trở lên; c) Bảng quảng cáo đứng độc lập có diện tích một mặt từ 40 mét vuông (m2) trở lên; còn Điều 10 Luật Đất đai năm 2013 lại quy định về phân loại đất, có thể hiểu đất dùng để xây dựng công trình quảng cáo là đất phi nông nghiệp, nhưng là loại đất nào trong loại đất phi nông nghiệp thì không rõ; Mặt khác, Luật Xây dựng năm 2020 về công trình xây dựng quảng cáo thuộc loại công trình văn hóa hiện nay vẫn chưa được pháp luật đất đai đề cập đến và các công trình quảng cáo thường là những công trình tạm, diện tích đất cần dùng quảng cáo không nhiều nên không đảm bảo mục đích đích ổn định, lâu dài được; Hơn nữa, Luật Báo chí năm 2016 quy định: Cơ quan báo chí trước khi phát, đăng thông tin quảng cáo cần phải kiểm tra, xác minh các giấy chứng nhận của sản phẩm quảng cáo theo quy định của pháp luật nhưng thực chất các hợp đồng quảng cáo đều mang đến lợi ích cho cơ quan báo, đài truyền hình… nên việc quy định như vậy là vừa đá bóng, vừa thổi còi, không đảm bảo tính khách quan, khuyến khích sai phạm xảy ra.
Quy định về trách nhiệm của đại diện thương hiệu quảng cáo còn bị bỏ ngỏ. Khoản 7 Điều 109 Luật Thương mại năm 2019 quy định: “Quảng cáo sai sự thật về một trong các nội dung số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng xuất xứ hàng hóa, chủng loại, bao bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của hàng hóa dịch vụ”. Và khoản 9 Điều 8 Luật Quảng cáo năm 2018 quy định: “Quảng cáo không đúng hoặc gây nhầm lẫn về khả năng kinh doanh, khả năng cung cấp sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ; về số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, bao bì, nhãn hiệu, xuất xứ, chủng loại, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ đã đăng ký hoặc đã được công bố”. Các quy định nêu trên mới chỉ đề cập đến hành vi bị cấm đối với doanh nghiệp quảng cáo. Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp sử dụng những hợp đồng thuê hình ảnh của những người nổi tiếng làm đại diện cho thương hiệu sản phẩm của mình. Hình thức quảng cáo này được gọi là đại diện thương hiệu. Dó đó, trong trường hợp sản phẩm không đúng với thông tin trong quảng cáo, không đạt yêu cầu về chất lượng, sai công dụng làm ảnh hưởng đến quyền lợi của người tiêu dùng thì trách nhiệm của người đại diện thương hiệu sẽ được đặt ra như thế nào, chế tài xử phạt đến đâu. Đây là vấn đề vẫn còn bị bỏ ngỏ trong các quy định của văn bản pháp luật về quảng cáo hiện nay.
Thứ ba, các quy định trong các văn bản pháp quy về quảng cáo, quảng cáo thương mại còn quy định chung chung, thiếu nhiều quy định cụ thể hoặc chưa có quy định. Chẳng hạn, chưa làm rõ cụm từ: “Quảng cáo có sử dụng sản phẩm quảng cáo, phương tiện quảng cáo trái với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam”, chưa có quy định cụ thể để nhận diện rõ về quảng cáo thương mại, về người quảng cáo, người đại diện thương nhân, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo, người cho thuê phương tiện quảng cáo, người tiếp nhận quảng cáo, người chuyển tài sản phẩm quảng cáo, việc quảng cáo không đúng quy định; chưa có nghị định, thông tư hướng dẫn cụ thể về quảng cáo thương mại của thương nhân mặc dù về quảng cáo đã có nhiều văn bản hướng dẫn hoặc đã có hướng dẫn về xúc tiến thương mại. Thực tế có nhiều hoạt động quảng cáo, sản phẩm quảng cáo đang tự phát, tràn lan trên internet (Facebook, Zalo, Youtube…), trên truyền hình… có nguy cơ làm ảnh hưởng đến sức khỏe, tính mạng và niềm tin của người tiêu dùng nhưng chưa có văn bản quy định các chế tài đủ tính răn đe và đảm bảo môi trường cạnh tranh lành mạnh trong nền kinh tế truyền thông; hoặc các quy định hiện nay thiếu phân tách quảng cáo với quảng cáo thương mại và do quảng cáo mang tính chất độc thoại tự đề cao của thương nhân về sản phẩm của mình nên chưa có quy định về sự phản hồi, thẩm định của xã hội về thực chất của sản phẩm quảng cáo. Hơn nữa, mặc dù các văn bản pháp quy về quảng cáo, quảng cáo thương mại ngày càng được chú trọng, nhưng do các sản phẩm quảng cáo phát triển rất nhanh, gắn liền với sự phát triển của cuộc Cách mạng công nghiệp 4.0, sự nghiệp chuyển đổi số diễn ra hết sức mạnh mẽ ở Việt Nam, mà hoạt động quảng cáo, sản phảm quảng cáo còn trải quá rộng, hoặc có quảng cáo do nhiều chủ thể thực hiện, nên quá trình triển khai còn gặp vướng mắc trong thực hiện các văn bản pháp quy. Do đó, chúng đã gây không ít khó khăn trong việc áp dụng, lựa chọn và thực hiện các quy định của văn bản pháp quy về quảng cáo thương mại của thương nhân trong nền kinh tế truyền thông ở Việt Nam hiện nay.
Thứ tư, còn có sự nhầm lẫn trong việc áp dụng các quy định của luật, nghị định, thông tư và văn bản hợp nhất, thậm chí là có văn bản hướng dẫn trái với luật, đặc biệt vẫn chưa có nghị định quy định chi tiết thi hành quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại năm 2019. Khoản 2 Điều 19 Luật Quảng cáo năm 2018 quy định: “Chính phủ quy định về yêu cầu đối với nội dung quảng cáo các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt”, trong khi đó tại khoản 1, 2 Nghị định số 183/2013/NĐ-CP lại quy định: “1. Việc quảng cáo các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt quy định từ Điều 3 đến Điều 11 Nghị định này (trừ quảng cáo thức ăn chăn nuôi) chỉ thực hiện sau khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác nhận nội dung quảng cáo. 2. Bộ Y tế, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Bộ Công thương có trách nhiệm xác nhận nội dung quảng cáo đối với các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt thuộc lĩnh vực được phân công quản lý hoặc theo phân cấp thẩm quyền xác nhận theo quy định”. Khi xem xét nội dung từng văn bản cụ thể thì có rất nhiều loại văn bản, người xây dựng và áp dụng quy định trong các văn bản này phải hiểu bản chất của từng loại văn bản cụ thể, tính hiệu lực của từng văn bản và nguyên tắc lựa chọn quy định pháp luật về quảng cáo thương mại của thương nhân trong nền kinh tế truyền thông.
Thứ năm, một số quy định của Nghị định số 38/2021/ NĐ-CP ngày 29/3/2021 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực văn hoá và quảng cáo còn bất cập. Do một số quy định trong Luật Quảng cáo không còn phù hợp, chưa sát thực tiễn và đi ngược xu thế phát triển của công nghệ và truyền thông. Điểm b khoản 1 Điều 23 Luật Quảng cáo năm 2018 về quảng cáo trên báo điện tử và trang thông tin điện tử trong đó có quy định: “a. Không được thiết kế, bố trí phần quảng cáo lẫn vào phần nội dung tin; b. Đối với những quảng cáo không ở vùng cố định, phải thiết kế để độc giả có thể chủ động tắt hoặc mở quảng cáo, thời gian chở tắt hoặc mở quảng cáo tối đa là 1,5 giây” và Điểm b, c khoản 2 Điều 38 Nghị định số 38/2021/NĐ-CP quy định phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 15.000.000 đồng đối với một trong các hành vi sau đây: “b) Thời gian chờ tắt hoặc mở quảng cáo không ở vùng cố định vượt quá 1,5 giây; c) Thiết kế, bố trí phần quảng cáo lẫn vào phần nội dung tin, bài”. Quy định xử phạt từ 10 triệu đến 15 triệu đồng nếu báo và trang tin điện tử thiết kế, bố trí phần quảng cáo lẫn vào nội dung tin bài là đang can thiệp quá sâu về mặt kỹ thuật, đi ngược lại xu hướng quảng cáo trên Internet nói chung và xu hướng quảng cáo báo chí thế giới nói riêng. Do vậy, để phát huy được hiệu quả quảng cáo, báo chí buộc phải thiết kế phần quảng cáo gần nhất với khu vực nội dung tin bài, hay chính là nằm cùng nội dung tin bài đó. Theo thông lệ quốc tế, với các nền báo chí miễn phí tương tự Việt Nam, quảng cáo được phép xen kẽ với nội dung tin, bài và tùy biến dựa trên đối tượng đọc báo . Quy định xử phạt từ 10 triệu đến 15 triệu đồng nếu báo và trang tin điện tử thời gian chờ tắt hoặc mở quảng cáo không ở vùng cố định vượt quá 1,5 giây là thiếu thực tế, quá ngắn để có thể truyền tải thông điệp, so với các nền tảng quảng cáo xuyên biên giới, giao diện hiện tại cho phép người xem chỉ có thể bỏ qua quảng cáo sau ít nhất là 5 giây. Điều này sẽ tạo sự cạnh tranh không lành mạnh giữa các loại hình quảng cáo thương mại (truyền thống, trên truyền hình, online), nhất là quảng cáo online - có đến 80% “miếng bánh” doanh thu vào túi Google, Facebook, Youtube , các doanh nghiệp quảng cáo xuyên biên giới lại được tạo lợi thế một cách tự nhiên bởi tiêu chuẩn, nguyên tắc hoạt động của họ cũng như chưa xử lý được sai phạm của các nền tảng này khi không có trụ sở tại Việt Nam.
4. Một số khuyến nghị nhằm hoàn thiện khung pháp lý về quảng cáo thương mại trong nền kinh tế truyền thông ở Việt Nam
Để góp phần hoàn thiện khung pháp lý về quảng cáo thương mại trong nền kinh tế truyền thông, Nhà nước ta cần tập trung giải quyết một số vấn đề sau:
Thứ nhất, cần sớm rà soát các quy định pháp luật về quảng cáo, quảng cáo thương mại, xem xét tính đồng bộ của các văn bản pháp luật về quảng cáo và nhanh chóng bổ sung các kỹ năng xây dựng văn bản pháp quy, khả năng dự báo sự thay đổi của pháp luật, có tinh thần cầu thị các tham luận của những chuyên gia, nhà khoa học pháp lý và trưng dụng các ý kiến của các thương nhân trong lĩnh vực quảng cáo để nhanh chóng sửa đổi, bổ sung và điều chỉnh phù hợp, đồng bộ, dẫn chiếu giữa những quy định chung, sự liên thông, đồng bộ giữa các văn bản pháp luật chuyên ngành, văn bản pháp luật chung và văn bản pháp luật có liên quan đến quảng cáo thương mại.
Thứ hai, cần sớm sửa đổi, bổ sung một số cụm từ pháp lý để đảm bảo tính rõ ràng, cụ thể khi xây dựng các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại, cụ thể:
Cần sớm sửa đổi để tạo sự thống nhất, đồng bộ và bổ sung quy định loại đất phi nông nghiệp nào để xây dựng màn hình, bảng quảng cáo ngoài trời trong các quy định tại khoản 2 Điều 31 Luật Quảng cáo 2012 với Điều 10 Luật Đất đai 2013 về phân loại đất và sửa đổi, điều chỉnh điểm b, c khoản 1 Điều 23 Luật Quảng cáo 2012.
Bổ sung quy định dẫn chiếu trong Luật Xây dựng năm 2020 về công trình xây dựng quảng cáo thuộc loại công trình văn hóa hiện nay vào trong Luật Đất đai và Luật Đất đai phải bổ sung thêm quy định tính ổn định, lâu dài của diện tích đất cần dùng trong các công trình quảng cáo.
Sửa đổi Luật Báo chí 2016 về trách nhiệm của cơ quan báo chí trước, trong và sau khi phát, đăng thông tin quảng cáo thương mại để tránh trường hợp vừa đá bóng, vừa thổi còi trong quản lý hoạt động quảng cáo thương mại.
Bổ sung quy định cụ thể về sản phẩm quảng cáo thương mại sai sự thật, không đúng hoặc gây nhầm lẫn và bổ sung quy định về trách nhiệm, chế tài của người đại diện thương hiệu, của thương nhân khi sản phẩm quảng cáo thương mại sai sự thật, không đúng hoặc gây nhầm lẫn gây ảnh hưởng đến người tiêu dùng và bổ sung tăng thêm trách nhiệm cụ thể của cơ quan truyền thông đại chúng trong việc đưa những sản phẩm quảng cáo thương mại qua phương tiện truyền thông đại chúng và Internet đúng quy định pháp luật, đảm bảo quyền được tiếp cận thông tin trung thực, chính xác đối với người tiêu dùng trong Luật Thương mại, Luật Quảng cáo.
Thứ ba, sổ sung, giải thích và xây dựng mới một số văn bản hướng dẫn thi hành, trong đó nhanh chóng giải thích thật rõ các cụm từ: Quảng cáo có sử dụng sản phẩm quảng cáo, phương tiện quảng cáo trái với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam; bổ sung quy định về sự phản hồi, thẩm định của xã hội về thực chất của sản phẩm quảng cáo thương mại và bổ sung quy định cụ thể về để phân tách quảng cáo với quảng cáo thương mại; Nhanh chóng triển khai ngay việc xây dựng nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành về quảng cáo thương mại của thương nhân, trách nhiệm cụ thể của các chủ thể thực hiện quảng cáo thương mại và quy định các chế tài đủ mạnh để đảm bảo sự cạnh tranh lành mạnh trong nền kinh tế truyền thông.
Thứ tư, cần sớm tăng cường phổ biến và quán triệt sâu sắc các nguyên tắc lựa chọn áp dụng văn bản pháp luật quảng cáo để đảm bảo giá trị hiệu lực của luật, nghị định, thông tư và văn bản hợp nhất, đồng thời nhanh chóng rà soát Nghị định số 183/2013/NĐ-CP để sửa đổi, bổ sung các quy định, trong đó chú ý làm rõ nội dung quảng cáo các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt phù hợp với quy định của văn bản luật.