Giải pháp hoàn thiện khung pháp lý về quảng cáo thương mại trong nền kinh tế hiện nay

1. Khái niệm quảng cáo được quy định tại khoản 1 Điều 2 Luật Quảng cáo năm 2018: “Quảng cáo là việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ được giới thiệu, trừ tin thời sự; chính sách xã hội; thông tin cá nhân”. Và “Quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình” theo Điều 102 Luật Thương mại năm 2019. Theo cách hiểu thông thường, đối tượng của hoạt động quảng cáo có thể là hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ có khả năng mang lại lợi nhuận cho tổ chức, cá nhân hoặc các dịch vụ, thông tin nhằm thực hiện một mục tiêu chính trị, văn hoá, xã hội nào đó. Khi nói về quảng cáo hoạt động kinh doanh của thương nhân thường gắn với mục đích sinh lợi và do đó, có bản chất là hoạt động quảng cáo thương mại. Tuy nhiên, trong pháp luật quảng cáo hiện hành, việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi cũng được coi là hoạt động quảng cáo và tuân thủ pháp luật về quảng cáo. Do đó, ở mọi góc độ, quảng cáo thương mại luôn được hiểu là một loại hoạt động quảng cáo, có nội dung quảng bá về thương nhân và hàng hoá, dịch vụ kinh doanh của thương nhân. Như vậy, quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân, là việc thương nhân sử dụng các phương tiện truyền thông để giới thiệu với khách hàng về sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình. Một mặt, hoạt động quảng cáo thương mại có ý nghĩa quan trọng trong việc cung cấp cho khách hàng - người tiêu dùng những thông tin cần thiết về các sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ trên thị trường, qua đó thúc đẩy công việc kinh doanh của thương nhân có hiệu quả. Mặt khác, hoạt động quảng cáo thương mại cũng có thể tác động xấu đến lợi ích của người tiêu dùng và tạo ra sự cạnh tranh kinh doanh không lành mạnh trong nền kinh tế. Đây là cơ sở cho phép áp dụng các quy định pháp luật về quảng cáo nói chung và các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại nói riêng. 
Tuy nhiên, khi đi sâu nghiên cứu chi tiết những quy định pháp luật về hoạt động quảng cáo, quảng cáo thương mại trong nền kinh tế truyền thông hiện nay ở nước ta còn một số vấn đề bất cập, hạn chế và nguyên nhân của những bất cập, hạn chế đó như sau:
Thứ nhất, có quá nhiều văn bản pháp luật về quảng cáo, quảng cáo thương mại nên đã tạo nên sự khủng hoảng thừa của các văn bản, gây khó khăn trong việc lựa chọn văn bản áp dụng. Để điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại ngoài việc áp dụng các quy định của văn bản pháp luật chuyên ngành, còn phải áp dụng các quy định của văn bản pháp luật chung về quảng cáo và còn có các quy định của văn bản pháp luật có liên quan. Do đó, các văn bản pháp luật này đã gây không ít khó khăn trong việc tập hợp và áp dụng, dẫn chiếu nội dung, liên thông giữa các nội dung, điều luật trong văn bản, xem xét tính đồng bộ, thống nhất cũng như việc nhận diện tính ổn định, hiệu lực, hiệu quả của từng văn bản. Tất cả những vấn đề này đa phần là do những hạn chế về kỹ thuật lập pháp, khả năng nắm bắt nội dung của văn bản pháp luật chuyên ngành, của văn bản pháp luật chung và của văn bản pháp luật có liên quan, khả năng dự báo các quy định pháp luật, khả năng làm luật của một số Đại biểu Quốc hội, khả năng xây dựng nghị định của Chính phủ và kỹ năng ban hành thông tư của các bộ, cơ quan ngang bộ cũng như khung pháp lý về quảng cáo, quảng cáo thương mại không theo kịp với xu thế phát triển của nền kinh tế truyền thông. Vì vậy, một số quy định trong các văn bản pháp luật chưa đáp ứng được yêu cầu của nền kinh tế truyền thông hiện nay ở nước ta và hệ thống văn bản pháp luật về quảng cáo, đặc biệt là khung pháp lý về quảng cáo thương mại chưa thống nhất, đồng bộ, còn chồng chéo, mâu thuẫn hoặc chưa có quy định theo kịp thực tiễn nền kinh tế truyền thông và khó có khả năng số hoá hệ thống các văn bản pháp luật về quảng cáo nói chung và quảng cáo thương mại nói riêng. 
Thứ hai, một số quy định của các văn bản luật chưa có sự liên thông, dẫn chiếu, chưa thống nhất, chưa đồng bộ hoặc trong các văn bản luật này chưa có quy định cụ thể về quảng cáo thương mại nên đã gây ra không ít khó khăn trong việc áp dụng hoặc áp dụng văn bản luật nào về quảng cáo thương mại. Điều này thể hiện rất rõ trong các trường hợp sau:
Quy định về xin cấp phép xây dựng công trình quảng cáo chưa thống nhất, đồng bộ hoặc chưa có quy định. Khoản 2 Điều 31 Luật Quảng cáo năm 2018 quy định: a) Xây dựng màn hình chuyên quảng cáo ngoài trời có diện tích một mặt từ 20 mét vuông (m2) trở lên; c) Bảng quảng cáo đứng độc lập có diện tích một mặt từ 40 mét vuông (m2) trở lên; còn Điều 10 Luật Đất đai năm 2013 lại quy định về phân loại đất, có thể hiểu đất dùng để xây dựng công trình quảng cáo là đất phi nông nghiệp, nhưng là loại đất nào trong loại đất phi nông nghiệp thì không rõ; Mặt khác, Luật Xây dựng năm 2020 về công trình xây dựng quảng cáo thuộc loại công trình văn hóa hiện nay vẫn chưa được pháp luật đất đai đề cập đến và các công trình quảng cáo thường là những công trình tạm, diện tích đất cần dùng quảng cáo không nhiều nên không đảm bảo mục đích ổn định, lâu dài được; Hơn nữa, Luật Báo chí năm 2016 quy định: Cơ quan báo chí trước khi phát, đăng thông tin quảng cáo cần phải kiểm tra, xác minh các giấy chứng nhận của sản phẩm quảng cáo theo quy định của pháp luật nhưng thực chất các hợp đồng quảng cáo đều mang đến lợi ích cho cơ quan báo, đài truyền hình… nên việc quy định như vậy là vừa đá bóng, vừa thổi còi, không đảm bảo tính khách quan, khuyến khích sai phạm xảy ra. 
Quy định về trách nhiệm của đại diện thương hiệu quảng cáo còn bị bỏ ngỏ. Khoản 7 Điều 109 Luật Thương mại năm 2019 quy định: “Quảng cáo sai sự thật về một trong các nội dung số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng xuất xứ hàng hóa, chủng loại, bao bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của hàng hóa dịch vụ”. Và khoản 9 Điều 8 Luật Quảng cáo năm 2018 quy định: “Quảng cáo không đúng hoặc gây nhầm lẫn về khả năng kinh doanh, khả năng cung cấp sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ; về số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, bao bì, nhãn hiệu, xuất xứ, chủng loại, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ đã đăng ký hoặc đã được công bố”. Các quy định nêu trên mới chỉ đề cập đến hành vi bị cấm đối với doanh nghiệp quảng cáo. Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp sử dụng những hợp đồng thuê hình ảnh của những người nổi tiếng làm đại diện cho thương hiệu sản phẩm của mình. Hình thức quảng cáo này được gọi là đại diện thương hiệu. Dó đó, trong trường hợp sản phẩm không đúng với thông tin trong quảng cáo, không đạt yêu cầu về chất lượng, sai công dụng làm ảnh hưởng đến quyền lợi của người tiêu dùng thì trách nhiệm của người đại diện thương hiệu sẽ được đặt ra như thế nào, chế tài xử phạt đến đâu. Đây là vấn đề vẫn còn bị bỏ ngỏ trong các quy định của văn bản pháp luật về quảng cáo hiện nay.
Thứ ba, các quy định trong các văn bản pháp quy về quảng cáo, quảng cáo thương mại còn quy định chung chung, thiếu nhiều quy định cụ thể hoặc chưa có quy định. Chẳng hạn, chưa làm rõ cụm từ: “Quảng cáo có sử dụng sản phẩm quảng cáo, phương tiện quảng cáo trái với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam”, chưa có quy định cụ thể để nhận diện rõ về quảng cáo thương mại, về người quảng cáo, người đại diện thương nhân, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo, người cho thuê phương tiện quảng cáo, người tiếp nhận quảng cáo, người chuyển tải sản phẩm quảng cáo, việc quảng cáo không đúng quy định; chưa có nghị định, thông tư hướng dẫn cụ thể về quảng cáo thương mại của thương nhân mặc dù về quảng cáo đã có nhiều văn bản hướng dẫn hoặc đã có hướng dẫn về xúc tiến thương mại. Thực tế có nhiều hoạt động quảng cáo, sản phẩm quảng cáo đang tự phát, tràn lan trên internet (Facebook, Zalo, Youtube…), trên truyền hình… có nguy cơ làm ảnh hưởng đến sức khỏe, tính mạng và niềm tin của người tiêu dùng nhưng chưa có văn bản quy định các chế tài đủ tính răn đe và đảm bảo môi trường cạnh tranh lành mạnh trong nền kinh tế truyền thông; hoặc các quy định hiện nay thiếu phân tách quảng cáo với quảng cáo thương mại và do quảng cáo mang tính chất độc thoại tự đề cao của thương nhân về sản phẩm của mình nên chưa có quy định về sự phản hồi, thẩm định của xã hội về thực chất của sản phẩm quảng cáo. Hơn nữa, mặc dù các văn bản pháp quy về quảng cáo, quảng cáo thương mại ngày càng được chú trọng, nhưng do các sản phẩm quảng cáo phát triển rất nhanh, gắn liền với sự phát triển của cuộc Cách mạng công nghiệp 4.0, sự nghiệp chuyển đổi số diễn ra hết sức mạnh mẽ ở Việt Nam, mà hoạt động quảng cáo, sản phảm quảng cáo còn trải quá rộng, hoặc có quảng cáo do nhiều chủ thể thực hiện, nên quá trình triển khai còn gặp vướng mắc trong thực hiện các văn bản pháp quy. Do đó, chúng đã gây không ít khó khăn trong việc áp dụng, lựa chọn và thực hiện các quy định của văn bản pháp quy về quảng cáo thương mại của thương nhân trong nền kinh tế truyền thông ở Việt Nam hiện nay.
Thứ tư, còn có sự nhầm lẫn trong việc áp dụng các quy định của luật, nghị định, thông tư và văn bản hợp nhất, thậm chí là có văn bản hướng dẫn trái với luật, đặc biệt vẫn chưa có nghị định quy định chi tiết thi hành quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại năm 2019. Khoản 2 Điều 19 Luật Quảng cáo năm 2018 quy định: “Chính phủ quy định về yêu cầu đối với nội dung quảng cáo các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt”, trong khi đó tại khoản 1, 2 Nghị định số 183/2013/NĐ-CP lại quy định: “1. Việc quảng cáo các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt quy định từ Điều 3 đến Điều 11 Nghị định này (trừ quảng cáo thức ăn chăn nuôi) chỉ thực hiện sau khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác nhận nội dung quảng cáo. 2. Bộ Y tế, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Bộ Công thương có trách nhiệm xác nhận nội dung quảng cáo đối với các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt thuộc lĩnh vực được phân công quản lý hoặc theo phân cấp thẩm quyền xác nhận theo quy định”. Khi xem xét nội dung từng văn bản cụ thể thì có rất nhiều loại văn bản, người xây dựng và áp dụng quy định trong các văn bản này phải hiểu bản chất của từng loại văn bản cụ thể, tính hiệu lực của từng văn bản và nguyên tắc lựa chọn quy định pháp luật về quảng cáo thương mại của thương nhân trong nền kinh tế truyền thông. 
2. Để góp phần hoàn thiện khung pháp lý về quảng cáo thương mại trong nền kinh tế truyền thông, Nhà nước ta cần tập trung giải quyết một số vấn đề sau:
Thứ nhất, cần sớm rà soát các quy định pháp luật về quảng cáo, quảng cáo thương mại, xem xét tính đồng bộ của các văn bản pháp luật về quảng cáo và nhanh chóng bổ sung các kỹ năng xây dựng văn bản pháp quy, khả năng dự báo sự thay đổi của pháp luật, có tinh thần cầu thị các tham luận của những chuyên gia, nhà khoa học pháp lý và trưng dụng các ý kiến của các thương nhân trong lĩnh vực quảng cáo để nhanh chóng sửa đổi, bổ sung và điều chỉnh phù hợp, đồng bộ, dẫn chiếu giữa những quy định chung, sự liên thông, đồng bộ giữa các văn bản pháp luật chuyên ngành, văn bản pháp luật chung và văn bản pháp luật có liên quan đến quảng cáo thương mại. 
Thứ hai, cần sớm sửa đổi, bổ sung một số cụm từ pháp lý để đảm bảo tính rõ ràng, cụ thể khi xây dựng các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại, cụ thể:
Cần sớm sửa đổi để tạo sự thống nhất, đồng bộ và bổ sung quy định loại đất phi nông nghiệp nào để xây dựng màn hình, bảng quảng cáo ngoài trời trong các quy định tại khoản 2 Điều 31 Luật Quảng cáo 2012 với Điều 10 Luật Đất đai 2013 về phân loại đất và sửa đổi, điều chỉnh điểm b, c khoản 1 Điều 23 Luật Quảng cáo 2012.
Bổ sung quy định dẫn chiếu trong Luật Xây dựng năm 2020 về công trình xây dựng quảng cáo thuộc loại công trình văn hóa hiện nay vào trong Luật Đất đai và Luật Đất đai phải bổ sung thêm quy định tính ổn định, lâu dài của diện tích đất cần dùng trong các công trình quảng cáo.
Sửa đổi Luật Báo chí 2016 về trách nhiệm của cơ quan báo chí trước, trong và sau khi phát, đăng thông tin quảng cáo thương mại để tránh trường hợp vừa đá bóng, vừa thổi còi trong quản lý hoạt động quảng cáo thương mại.
Bổ sung quy định cụ thể về sản phẩm quảng cáo thương mại sai sự thật, không đúng hoặc gây nhầm lẫn và bổ sung quy định về trách nhiệm, chế tài của người đại diện thương hiệu, của thương nhân khi sản phẩm quảng cáo thương mại sai sự thật, không đúng hoặc gây nhầm lẫn gây ảnh hưởng đến người tiêu dùng và bổ sung tăng thêm trách nhiệm cụ thể của cơ quan truyền thông đại chúng trong việc đưa những sản phẩm quảng cáo thương mại qua phương tiện truyền thông đại chúng và Internet đúng quy định pháp luật, đảm bảo quyền được tiếp cận thông tin trung thực, chính xác đối với người tiêu dùng trong Luật Thương mại, Luật Quảng cáo. 
Thứ ba, bổ sung, giải thích và xây dựng mới một số văn bản hướng dẫn thi hành, trong đó nhanh chóng giải thích thật rõ các cụm từ: Quảng cáo có sử dụng sản phẩm quảng cáo, phương tiện quảng cáo trái với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam; bổ sung quy định về sự phản hồi, thẩm định của xã hội về thực chất của sản phẩm quảng cáo thương mại và bổ sung quy định cụ thể để phân tách quảng cáo với quảng cáo thương mại; Nhanh chóng triển khai ngay việc xây dựng nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành về quảng cáo thương mại của thương nhân, trách nhiệm cụ thể của các chủ thể thực hiện quảng cáo thương mại và quy định các chế tài đủ mạnh để đảm bảo sự cạnh tranh lành mạnh trong nền kinh tế truyền thông. 
Thứ tư, cần sớm tăng cường phổ biến và quán triệt sâu sắc các nguyên tắc lựa chọn áp dụng văn bản pháp luật quảng cáo để đảm bảo giá trị hiệu lực của luật, nghị định, thông tư và văn bản hợp nhất, đồng thời nhanh chóng rà soát Nghị định số 183/2013/NĐ-CP để sửa đổi, bổ sung các quy định, trong đó chú ý làm rõ nội dung quảng cáo các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt phù hợp với quy định của văn bản luật.

ThS. NGUYỄN ĐỨC ANH

Học viện Báo chí và Tuyên truyền